Quién se queda con la casa tras el divorcio: lo que la mayoría descubre demasiado tarde

La vivienda familiar suele ser el activo más valioso del patrimonio común. Cuando una pareja se divorcia, decidir qué pasa con ella implica tres decisiones distintas: quién la usa mientras los hijos son menores, quién la propiedad tras la liquidación del matrimonio y qué ocurre con la hipoteca. Confundir las tres cosas es el error más caro.

Las tres dimensiones del problema

1. Uso de la vivienda familiar: durante los años en los que los hijos son menores, el artículo 96 del Código Civil establece reglas específicas para atribuir el uso al progenitor custodio.
2. Titularidad: una vez atribuida la custodia, el artículo 96.2 CC remite a la liquidación del régimen económico matrimonial (gananciales, separación de bienes o participación) para decidir a quién pertenece en propiedad.
3. Hipoteca: el préstamo hipotecario es una obligación personal que sigue al titular y que debe pagarse con independencia de quién viva en la casa.

Qué dice el artículo 96 del Código Civil

La redacción actual del artículo 96 CC, modificada por la Ley 26/2015, distingue tres situaciones:

• Si hay hijos menores: la vivienda familiar se atribuye al progenitor que tenga la custodia, mientras esa custodia se mantenga. La medida es temporal y queda sin efecto cuando los hijos alcanzan la independencia económica.
• Si la custodia es compartida: el juez debe ponderar qué progenitor está en mejores condiciones de atribuirle el uso (menores ingresos, mayor dedicación a los hijos, etc.). La jurisprudencia es variable y suele valorar el conjunto del caso.
• Si no hay hijos menores o son independientes: la vivienda se integra en la masa común y se líquida junto con el resto del patrimonio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2012 confirmó que la atribución del uso al custodio es una medida familiar, no patrimonial, y por tanto no puede equipararse automáticamente a un derecho de propiedad. Eso significa que, aun cuando uno de los progenitores siga viviendo en la casa tras el divorcio, el otro conserva su derecho a la mitad del valor de la propiedad (o a la parte que le corresponda según el régimen económico).

La compensación por uso exclusivo

Cuando la custodia se atribuye a un progenitor y la vivienda queda para uso exclusivo de ese progenitor, el Tribunal Supremo ha aceptado que el propietario no custodio tiene derecho a una compensación por el uso exclusivo, especialmente si la hipoteca la pagan los dos.

La jurisprudencia ha evolucionado hacia un criterio más favorable al propietario, con sentencias como la STS 14 de abril de 2016 o la STS 17 de enero de 2022, que admiten compensar el uso en proporción al valor catastral o al porcentaje de propiedad del beneficiario no custodio.

Liquidación del régimen de gananciales

En el régimen económico más común (sociedad de gananciales), ambos cónyuges son copropietarios al 50 % de la vivienda, salvo pacto en contrario. La liquidación se realiza en el proceso de divorcio o en uno paralelo, y puede hacerse:

• Por adjudicación a uno solo de los cónyuges, compensando al otro en dinero.
• Por venta a un tercero y reparto del precio.
• Por permuta con otros bienes comunes.

Si uno de los cónyuges usó dinero privativo para pagar la hipoteca o realizó mejoras en la vivienda, tiene derecho a un crédito por esa cantidad, que se compensa en la liquidación.

Custodia compartida y vivienda

Cuando se establece custodia compartida, las soluciones más habituales son:

• Alternancia de uso: los hijos viven una semana con cada progenitor, lo que requiere dos viviendas aptas.
• Vivienda principal para uno de los progenitores y pernocta alterna de los hijos en el otro domicilio, en bloques regulares.
• Vivienda nido: la casa no cambia de propietario y los hijos permanecen en ella; los padres se turnan para convivir con ellos en función del calendario fijado por el juzgado.

La STS 1312/2024, de 14 de octubre, recuerda que la alternancia de vivienda exige un alto nivel de entendimiento entre los progenitores y no debe acordarse si uno se opone, salvo que la custodia compartida esté expresamente pactada.

Errores frecuentes que cuestan miles de euros

1. No regularizar la situación registral: tras un divorcio hay que inscribir en el Registro de la Propiedad el cambio de titular y, en su caso, la cancelación o novación de la hipoteca.
2. Seguir pagando la hipoteca entera sin solicitar al banco la exclusión del titular no propietario. La Ley 5/2019 (LCCI) permite solicitar la novación para liberar al cónyuge no deudor.
3. Olvidar los gastos de comunidad y suministros: las cuotas de comunidad, IBI, luz y agua siguen siendo responsabilidad del propietario hasta que se liquide la sociedad de gananciales.
4. Firmar un convenio que no concreta plazos: los convenios con cláusulas ambiguas (“se procederá a la venta en el momento adecuado”) generan conflictos durante años.
5. Aceptar la atribución indefinida del uso: cuando los hijos son mayores de edad, el uso cesa automáticamente, pero muchos propietarios descubren que su ex sigue ocupando la vivienda sin pagarles nada.

Estrategia recomendada

1. Antes del divorcio: revisar la escritura, el régimen económico matrimonial y los pactos suscritos en capitulaciones matrimoniales.
2. Durante el convenio regulador: fijar expresamente quién usa la vivienda, hasta cuándo, qué pasa con los gastos y cómo se liquidará la propiedad.
3. Después: ejecutar la liquidación en escritura pública e inscribir en el Registro de la Propiedad. Solicitar al banco la exoneración del préstamo para el cónyuge no titular, conforme a la Ley 5/2019.

Preguntas frecuentes

¿Quién paga la hipoteca tras el divorcio?

El titular del préstamo, con independencia de quién viva en la casa. Si ambos son titulares, ambos responden solidariamente. El convenio puede fijar que el usuario compense al titular no usuario, pero no le exonera frente al banco.

¿Y si la casa no se puede vender?

En ese caso se procede a la adjudicación a uno de los cónyuges, con compensación al otro en dinero. Si ninguno puede hacer frente a la hipoteca, se puede solicitar la dación en pago o la Ley de Segunda Oportunidad para cancelar la deuda pendiente.

¿Puede mi ex echarme de la casa?

Si la atribución del uso es a tu favor y mientras se mantenga la custodia, no. Pero si los hijos ya son independientes o cambias las circunstancias, puede solicitar la modificación de medidas para recuperar la vivienda.

¿Y si la casa es alquilada?

El contrato de alquiler no se extingue por el divorcio: el cónygue que figure como inquilino puede continuar o subrogarse. El otro puede solicitar al propietario la cancelación de su fianza y, en su caso, reclamar al cónyuge subrogado las cantidades adelantadas.

Fuentes jurídicas

• Código Civil, artículos 96, 1397 a 1410, texto consolidado del BOE.
• Ley 15/2005, de 8 de julio, de separación y divorcio.
• Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.
• Sentencia del Tribunal Supremo 1312/2024, de 14 de octubre (custodia compartida y alternancia de vivienda).
• Servicio jurídico del despacho: divorcios en Badajoz.

Este artículo ofrece información general y no sustituye el estudio particularizado de cada familia. Si resides en Badajoz o Extremadura y estás pensando en divorciarte, puedes contactar con Justicia Abogados para diseñar contigo un convenio que proteja tus intereses.