Cuando una pareja se separa, la primera pregunta jurídica no es sobre la pensión ni sobre la casa, sino sobre los hijos. La custodia determina con quién viven, cómo se toman las decisiones importantes sobre su educación y su salud, y qué relación mantiene cada progenitor con ellos. En esta guía repasamos qué dice la ley, qué criterios usan los jueces y qué opciones reales tienes para preparar el mejor convenio regulador posible.
Qué establece el artículo 92 del Código Civil
La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos (artículo 92.1 CC). Toda decisión sobre custodia debe pasar por el filtro del interés superior del menor, recogido también en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor y en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
El artículo 92 CC, en su redacción vigente (modificada por la Ley 15/2005 y la LO 8/2021), permite la custodia compartida por varias vías:
- Acuerdo de ambos progenitores en el convenio regulador.
- Solicitud de uno con aceptación del otro durante el procedimiento.
- Decisión judicial, a instancia de una sola parte, cuando el juez considera que es la única forma de proteger adecuadamente el interés del menor (artículo 92.8 CC).
Qué ha cambiado la jurisprudencia
En 2012, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el inciso del artículo 92.8 CC que exigía informe favorable del Ministerio Fiscal para acordar la custodia compartida sin acuerdo entre los padres (STC 185/2012, de 17 de octubre). Desde entonces, el Fiscal solo emite un informe que el juez puede apartar motivadamente, y los tribunales han concedido custodias compartidas sin acuerdo en un número creciente de casos.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consolidado además tres ideas clave:
- La custodia compartida no es excepcional, sino un régimen normal e incluso deseable cuando permite proteger el interés del menor.
- No se exige a los padres una buena relación personal previa: basta que sean capaces de cooperar en lo esencial para el cuidado de los hijos.
- El cambio de custodia requiere circunstancias nuevas y relevantes, no meros deseos de cambio.
Criterios que aplican los jueces
Aunque cada caso se examina de forma individual, los tribunales valoran de forma habitual:
- La edad y opinión de los hijos (a partir de los 12 años, se les oye con especial valor).
- La cercanía de los domicilios y la posibilidad de mantener rutinas escolares.
- La capacidad de cada progenitor para atender sus necesidades cotidianas.
- La disposición de ambos para facilitar la relación del otro con los menores.
- La estabilidad emocional y el arraigo de los hijos.
- La existencia de violencia de género o cualquier forma de maltrato, que constituye un límite absoluto a la custodia compartida (LO 1/2004 y LO 8/2021).
- La opinión del equipo psicosocial del juzgado, cuando se solicita informe pericial.
Tipos de custodia en la práctica
Aunque la ley solo distingue entre custodia compartida y no compartida, en la práctica los juzgados trabajan con tres modalidades:
- Custodia compartida con alternancia de domicilio: los hijos pasan períodos similares (semanas, quincenas, meses) con cada progenitor. Requiere domicilios próximos.
- Custodia compartida con domicilio principal y pernocta alterna: un progenitor tiene el domicilio principal y los hijos pernoctan con el otro en bloques regulares. Es más flexible para cuando los domicilios están separados.
- Custodia monoparental (la mayoría de las veces a favor de la madre): el otro progenitor tiene un régimen de visitas y estancias.
La pensión de alimentos y el uso de la vivienda familiar se regulan de forma distinta en cada caso. La custodia compartida no elimina automáticamente la pensión de alimentos a favor del progenitor con menos ingresos, pero sí reduce su importe al repartir los gastos ordinarios.
El convenio regulador: cómo se llega al acuerdo
El artículo 90 CC obliga a los cónyuges a presentar un convenio regulador con el contenido mínimo: cuidado y educación de los hijos, atribución del uso de la vivienda y de los bienes comunes, régimen de alimentos y medidas de liquidación del patrimonio.
Si ambos progenitores alcanzan un acuerdo, el juez lo aprueba salvo que sea dañoso para los hijos o gravemente injusto para uno de los cónyuges. La experiencia muestra que los convenios acordados con asesoramiento independiente de cada parte y con un mediador familiar suelen ser más duraderos que los impuestos judicialmente.
Pasos prácticos para un buen convenio
- Separar el conflicto de pareja del conflicto parental. Las decisiones sobre los hijos deben tomarse pensando solo en ellos.
- Definir el calendario anual con detalle: vacaciones de Navidad, Semana Santa, verano, puentes, cumpleaños, días especiales.
- Acordar el reparto de gastos ordinarios y extraordinarios: quién paga la matrícula, las actividades extraescolares, los uniformes, las gafas, la ortodoncia.
- Concretar la comunicación: horarios de llamadas, videollamadas, información médica y escolar.
- Resolver las decisiones importantes: quién decide sobre religión, colegio, tratamiento médico, cambio de domicilio.
- Pensar en el futuro: cómo se modifica el convenio cuando los hijos crezcan o cambien de necesidades.
Cuando hay violencia o desprotección
La custodia compartida no procede en ningún caso cuando hay indicios fundados de violencia de género o doméstica (artículo 92.7 CC y LO 8/2021). En esos casos la prioridad absoluta es la protección integral de la víctima y de los hijos, y se suele suspender el régimen de visitas para el progenitor investigado.
Del mismo modo, si existen indicios de abuso sexual, maltrato físico o negligencia grave, el juzgado puede apartar al progenitor del régimen de custodia y visitas, incluso con carácter cautelar mientras se tramita el procedimiento penal.
Modificación de medidas
Las medidas del convenio o de la sentencia no son inamovibles. Cuando cambian las circunstancias (nuevo trabajo, mudanza, edad de los hijos, nueva relación de pareja), se puede solicitar una modificación de medidas ante el mismo juzgado que dictó la sentencia, conforme al artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Los requisitos clásicos que el Tribunal Supremo exige son:
- Que haya habido un cambio sustancial y relevante de las circunstancias.
- Que la modificación sea necesaria en interés de los hijos.
- Que la nueva medida sea razonable y proporcionada, no una represalia del progenitor.
Preguntas frecuentes
¿Es obligatorio que los hijos comparezcan en el juzgado?
No siempre. El juez decide cuándo es necesaria su exploración, normalmente a partir de los 12 años o cuando se requiere su opinión. Antes de esa edad puede recabar el parecer a través de informe pericial.
¿Y si mi pareja no quiere firmar un convenio?
Puedes presentar la demanda de divorcio o de medidas paterno-filiales igualmente. El juez dictará sentencia con las medidas que considere más adecuadas en interés de los menores, previa práctica de prueba si es necesario.
¿Puedo irme con los hijos a otra ciudad o país?
Necesitas autorización judicial o el acuerdo del otro progenitor. Irse sin ese consentimiento puede constituir un delito de sustracción de menores (artículos 225 a 228 del Código Penal).
¿La custodia compartida implica compartir también la pensión?
No necesariamente. La pensión de alimentos depende de los ingresos de cada progenitor y de las necesidades de los hijos, no solo del tipo de custodia. Una custodia compartida puede ir acompañada de pensión, normalmente menor.
Fuentes jurídicas
- Código Civil, artículos 90 a 101, texto consolidado del BOE.
- Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la LEC en materia de separación y divorcio.
- Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.
- Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de octubre.
- Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
- Servicio jurídico del despacho: divorcios y custodia en Badajoz.
Este artículo ofrece información general y no sustituye el estudio concreto de cada familia. Si resides en Badajoz o Extremadura y estás pensando en separarte, puedes contactar con Justicia Abogados para diseñar contigo un convenio que proteja a tus hijos.